抓住缺乏违法性认识进行无罪辩护——吴某某被控提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪获不起诉处理案

【案情简介】

起诉意见书指控：2015年9月左右，犯罪嫌疑人王某某独自购买境外服务器，搭建VPN服务器和“飞跃VPN”网站，以月租的形式向他人提供VPN“翻墙”服务。2015年11月左右，犯罪嫌疑人吴某某担任“飞跃VPN”客服，使用QQ为“飞跃VPN”的“客户”提供咨询服务。经营期间，犯罪嫌疑人王某某、吴某某采取更改租赁服务器、更改网站域名等方式应对国家有关部门对非法虚拟专用网络的整治行动。经统计，从2015年10月17日开始至2017年8月17日公安机关对该案展开调查，“飞跃VPN”共发展付费客户10171人，非法获利645286元。犯罪嫌疑人吴某某获利149000元。

辩护人认为，吴某某主观上不明知搭建VPN服务器及出售VPN软件系犯罪行为，对其行为缺乏违法性认识，其不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，建议检察院依法作出不起诉决定。

检察院采纳了辩护人意见，对吴某某依法作出不起诉决定。

【审查起诉阶段辩护意见】

一、吴某某客观上未租赁服务器、未搭建VPN服务器和“飞跃VPN”网站，也不存在更改租赁服务器、更改网站域名等行为，主观上对VPN软件的性质不明知，对VPN软件系国家禁止也不知情，对涉案行为缺乏违法性认识，依法不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪

其一，本案所涉VPN服务器的租赁，VPN服务器和飞跃VPN网站的搭建，均由王某某实施，吴某某均未参与，也未提供出资支持。根据在案证据，从租赁国外服务器、搭建VPN服务器到搭建“飞跃VPN”网站等工作，均由王某某准备完成后，才开始邀请前同事吴某某兼职客服人员。以及VPN的推广工作，包括推广人员和推广渠道的合作事宜，也均由王某某亲自解决。而吴某某不涉及VPN服务器的购买，不涉及服务器及网站的搭建，就连VPN服务器的存放地点也不清楚。

其二，根据吴某某所述及在案证据反映，吴某某于2015年下半年，经由王某某主动联系，让吴某某兼职做其“飞跃VPN”网站的客服，一直至2017年8月份（本案案发）。因吴某某本人不懂计算机相关技术，在兼职工作期间，吴某某的工作内容主要是：回答用户的问题，比如在哪里购买VPN、怎么操作，就把VPN使用教程的链接发给他们；如果存在使用上的问题，就叫他们换线等，另外VPN推广人员要推广费也会通过客服QQ来联系她，而这些工作均由王某某安排，且工作内容不涉及任何技术上的答疑服务。可见，吴某某的工作内容只涉及网站的基础客服服务，不涉及具体的技术操作和技术原理，不涉及任何VPN技术相关的工作，且吴某某本人系初中文凭，自己也属技术盲，也不掌握VPN软件相关的技术知识。

其三，《起诉意见书》称，在经营期间，为应对国家有关部门对非法虚拟专用网络的整治行动，王某某、吴某某曾采取更改租赁服务器、更改“飞跃VPN”网站域名等应对方式。但在案证据中，并没有任何证据指向吴某某实施了更改租赁服务器、更改网站域名的行为，也没有任何证据可以证实吴某某对更改租赁服务器、更改网站域名存在知情，知晓更改行为的目的也是无从谈起。此外需要特别说明，鉴于吴某某未参与实施更改租赁服务器和更改网站域名，对此行为也并不知情，也无法据此推定吴某某主观上对搭建VPN服务器、向他人提供VPN软件系国家禁止主观上存在违法性认识。

其四，吴某某主观上对VPN的性质及其技术原理不明知，对VPN软件系国家禁止也不知情，对涉案行为缺乏违法性认识，存在违法性认识错误。如前所述，吴某某自身对VPN软件功能实现的技术原理一无所知，其只知道通过VPN软件可以“翻墙”，访问国外网站以及购物等。而关于我国对部分境外网站进行屏蔽，且禁止使用翻墙软件或工具进行突破管制的情形并不知情,其在公安调查时才知晓这一情形。

而根据王某某的供述，其对VPN翻墙软件的技术原理和功能实现均明确知悉，即利用远程VPN的协议之一的PPTP协议绕过防火墙连接国外服务器，国内电脑用户配置好VPN账号密码之后就能以这些国外服务器作为跳板，访问被屏蔽的国外网站。由此可见，吴某某主观上不知晓VPN软件实现翻墙的技术操作和技术原理，对技术实现中需要越过“防火墙”这一技术环节，而基于此技术原理实现对计算机信息系统的侵入，则不可能认定其对此知晓，也不可能认定其对该技术实现涉嫌刑事犯罪存在相当的认知。

其五，吴某某对VPN软件系国家禁止也不知情。根据王某某所供：吴某某知道VPN的功能，不太清楚吴某某是否知道VPN是国家禁止的。换言之，王某某无法对吴某某是否主观明知作出判断，但其所作供述却可证明王某某并未将VPN软件系国家禁止这一情形向吴某某有过明确告知。吴某某不具备相关计算机技术知识，无人就该情形向其提示告知，且所对应的罪名（提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪）又属生僻罪名，吴某某对王某某的行为涉及该罪，明显缺乏违法性认识，吴某某依法不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

其六，吴某某与王某某不存在犯罪共谋。吴某某从王某某处领取正常的兼职收入，在案证据无法证实吴某某有任何特殊的业务提成，其只是提供网站QQ客服工作，本案中也无证据支持吴某某与王某某在租赁国外服务器、搭建VPN网站、售卖VPN软件等行为上存在事前或事中的合谋。

所以，吴某某既与王某某不存在犯罪合谋，吴某某缺乏犯罪的主观故意，对所涉行为缺乏违法性认识，存在违法性认识错误，且用以证明吴某某存在“主观明知”的证据亦是不足，其依法不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

二、本案所涉罪名系法定犯，在犯罪主观方面及违法性认识上应与自然犯有所区分，在无确凿证据证实吴某某主观上对搭建VPN服务器、网站及出售VPN软件存在违法性认识的情形下，应坚持刑法的谦抑性，不宜认定吴某某构成犯罪

诚知，在犯罪的学理分类上，有自然犯与法定犯之分。自然犯是指在侵害或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。本案吴某某所涉的“提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪”则属于法定犯。

首先，在犯罪主观方面，法定犯应搜集相关证据用以佐证。因自然犯违反的是一般伦理道德，其违法性容易被人们所认识，故实务中，不需要特别搜集自然犯主观方面的证据。而法定犯恰好相反，其违法性常常不易被人们所认识，且对不同人而言，对法定犯的违法性认识也常有很大的区别，故在具体案件处理中需要专门证明这种违法性，即需要特别搜集主观方面的证据，才能认定行为人的主观内容。本案中，尚无相应的证据用以证明吴某某对其所涉行为存在犯罪明知。

其次，在违法性认识上，法定犯的证明标准相对较高。判断某一行为违法性的重要依据是该行为在社会上的普遍性。一般而言，某种行为越普遍，个体对违法性的认识程度则越低。本案所涉的VPN软件的使用，较为正常普遍，一旦认定搭建服务器、提供VPN软件涉嫌犯罪，则需要相对较高的证明标准来证明行为人对该行为属于违法犯罪存在认识，特别是针对技术盲的吴某某。

再者，在社会危害性上，吴某某对其所涉行为缺乏相当的认知。自然犯的社会危害性主要体现在对伦理道德常识的破坏和侵害，一个有正常判断思维的人就可明确知晓。不同于自然犯，法定犯的社会危害性则体现在对法律明文规定的违反，鉴于法律条文的抽象性、法律规制的超道德性等因素，普通民众一般难以确定相关行为是否存在社会危害性以及是否涉嫌犯罪。

需要指出，辩护人通过对法院生效判决的检索（检索关键词组合为：提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪+VPN），在中国裁判文书网上未检索到任何相关判例；在无讼案例检索中，仅有两份生效判决，两份判决作出时间分别为：2017年3月1日和2017年11月9日。可见，现有的两份判决时间均在2017年作出，其中一份系本案案发后才作出。作为仅有初中文凭的吴某某，此前并未接触学习过计算机技术，也不懂计算机信息系统安全方面的知识，难以苛求吴某某在相应判决作出后即认识到该行为的社会危害性。

综上，吴某某客观上不存在租赁服务器、搭建VPN服务器和“飞跃VPN”网站，也不存在更改租赁服务器、更改网站域名应对整治行动的行为，即使认定吴某某对王某某所为有协助行为，但因吴某某对并不知情，且与王某某之间并无串通合谋，其主观上不存在共同犯罪的故意，其依法不构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。据此，恳请贵院及检察官综合本案事实、证据及法律规定，依法对吴某某作出不起诉决定。

【心得体会】

一、非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统与提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的关系

非法侵入计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。

非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪，是指违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，是指提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

非法侵入计算机信息系统罪仅指行为人非法侵入了国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统，不论其动机、目的如何，即使其侵入后并未实施其他任何违法行为，也不需要满足情节或者后果等条件就构成此罪。但是如果行为人侵入该计算机系统后，继续实施了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统的行为，也无法适用刑法第二百八十五条第二款的规定处罚。然而第二百八十五条第一款只规定了“三年以下有期徒刑或者拘役”一档刑期，无法对后续的犯罪科以更严厉的处罚，所以从立法精神看，第二百八十五条第一款应属于保留条款，即备用条款，不应当大范围适用;必须严格限缩三大领域计算机信息系统的范围，确保侵入三大领域信息系统，进而实施其他犯罪活动的行为能够在刑法中找到其他可以适用的条款，如非法获取国家秘密罪，为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家、情报罪等条款，以免出现罪刑失衡。换句话说，案件能够靠上其他罪名的就不应当适用非法侵入计算机信息系统罪。

如果行为人非法侵入了第二百八十五条第一款规定之外的计算机信息系统，那么需要满足以下条件才能构成第二百八十五条第二款规定的“非法获取计信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪”:①非法获取系统的信息数据或者对信息系统实施非法控制;②情节严重或特别严重。如果行为人没有侵入计算系统，而是来用其他技术手段(如设立假冒网站骗取用户信息，或过无线传输截获数据等)实施了第二百八十五条第二款规定的行为，也依第二百八十五条第二款的规定定罪处罚。

行为人为他人非法入侵或控制计算机信息系统而提供计算机程序或工具有两种情形:一是提供专用的非法程序或工具；二是提供通用的计算机程序或工具，但是事先明知对方是用来非法入侵或控制计算机系统。如果行为人实施上述种情形之一的行为，并且情节严重，则依照第二百八十五条第三款的规定定罪处罚。

二、办理此类案件经验的分享

随着国家对VPN行业的从严监管，涉及VPN的这类新型犯罪也开始涌现。面对VPN的技术性和专业性强的问题，我们通过审阅全案证据后，我们选择从违法性认识的角度展开辩护。第一，我们从能够查询到的VPN相关犯罪的定罪判刑案例入手，从时间节点上，为当事人不存在违法性认识寻求社会基础。第二，结合当事人的学历基础和工作经历，为其不存在违法性认识寻求生活基础。第三，通过对比法定犯和自然犯，明确法定犯赋予行为人的更高认知要求，并结合法律条文的抽象性、法律规制的超道德性等因素，为当事人不存在违法性认识寻求法律基础。除此之外，通过证据分析，辅以当事人主观上不存在“犯罪明知”，最终促使检察院对当事人作出不起诉决定，赢得了无罪结果。

该案的辩护成功，一方面得益于我们在计算机类犯罪上的专业研究，为案件的办理提供了专业加持；另一方面，我们选择从违法性认识的角度，找到为吴某某出罪的路径，也算在辩护方向的选择上相对准确。